【星林律师按】 全国律协通知,人大法工委正在做刑法修正的研讨工作,估计出台《刑法修正案九》已列到修法日程。刑法的修订与刑辩律师的日常工作息息相关。并且,刑辩律师在实践中,通过办理个案发现的刑法立法上的问题可能更具有普遍性、典型性。全国律协希望刑事专业委员会针对刑法修改提出全面系统的意见、建议,在法律修改过程中积极发挥作用,积极提出自己的修改意见和建议。
本所主任、全国律协刑委会委员叶星林就刑法总则修订向全国律协提交了《中华人民共和国刑法修订建议稿》。
附:《中华人民共和国刑法修订建议稿》
中华人民共和国刑法修订建议稿
第一条 将第二条修改为“中华人民共和国刑法的任务,是预防和打击犯罪,以保卫国家安全,维护社会秩序和经济秩序,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保护权利人的物权,保障社会主义建设事业的顺利进行。”
原文:第二条 中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。
说明:
1.将“是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”,修改为“预防和打击犯罪,” 因为:
刑法规范包括犯罪和刑罚包含两个方面。犯罪规范是规定对各种行为的法律评价标准,实现刑法规范确定人们行为底线和行为界定的两个基本功能。刑罚规范规定的是犯罪行为的处罚标准。
犯罪规范的本身就是预防和打击犯罪的重要手段。
刑法的任务是预防和打击犯罪。
2.将“以保卫国家安全,保卫……顺利进行。”修改为“以保卫国家安全,维护社会秩序、经济秩序,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保护财产权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”因为:
(1)政权和制度是一国社会秩序的框架,在维护社会秩序中,就包含民主、公平、高效的政治制度,所以维护社会、经济秩序已经包含对秩序中框架的维护。所以,我认为在结构上将维护社会秩序、经济秩序提到国家安全之后,以秩序涵盖政权和制度。
(2)结构上,应当按照国家安全、社会有序、公民人身安全、财产安全的顺序排列。因为,国家安全是后面几项的基础,只有国家安全了,社会才可能有序、公民的权利才能得到保护;同样,社会有序是权力获得保障的前提;公民的人身权利和民主权利必须排在财产权利的前面,任何财产(不管是什么财产、国家的、集体的、还是个人的)都不能高于公民的生命以及民主权利,前者是核心,后者只是物质基础。
3. 将“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,”改为“保护权利人的财产权”。因为:
(1)法律保护的是一种权利,而并不是有形的财产,所以应在“财产”后面加上“权力”;
(2)财产权利本身是平等的,不应当以主体的不同进行区别,直接用权利人进行代替。该修订与物权法相衔接。
第二条 将第十二条第二款修改为“从旧兼从轻原则应适用于没有执行完毕的判决。”
原文:本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
说明:
1. 生效判决的实质是法律对一个行为是否具有社会危害性、危害性大小的评价,以及依此评价对它进行的惩罚,行使惩罚的前提是行为的社会危害性。
如果依据判决时的法律认定的犯罪行为,按照新的法律认为不再具有社会危害性(即非罪行为),那么对它的惩罚就失去了合法的基础,就应当停止执行原判决确定的刑罚。如果新的法律对原罪行规定的处罚较轻,就应当按新的法律对原罪进行重新评价(审理),调整惩罚程度和执行期限。
第三条 对十三条修改为“一切危害国家主权、领土完整和安全,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,侵犯权利人的财产权,以及其他危害社会的行为,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”
原文: 第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
说明:
1. 进行结构调整,理由同“第二条刑法人物的修改”。
2. 删除“依照法律应当受刑罚处罚的”。
理由一,犯罪是对一个行为违法性的评价,具有独立的评价功能,并不是所有的犯罪都需要处以刑事惩罚。例如:构成犯罪,免予刑事处罚的判决和这一条实行违背的。
理由二,刑罚是对犯罪的人给予的一种刑事惩罚。但是否给予刑事惩罚还要看是否具有刑事责任能力,以及主观过错等。
理由三,定罪是量刑的前提,刑罚是犯罪的后果。若把应受刑罚处罚作为犯罪的构成要件,就进入了循环论证,违背了定义的基本原则。
所以把社会危害性作为定罪的标准,把应受处罚性作为实施刑罚的条件。
第四条 将第十七条第四款修改为“不满十六周岁的人犯罪不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”
原文:因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。
说明:
在“不满十六周岁”后面加上“的人犯罪”。理由同本建议稿第三条、第五条。
第五条 将第十八条修改为“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候犯罪,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。”
原文:第十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。
说明:
1. 这是犯罪免责的规定之一。犯罪是负刑事责任(刑罚)的前提,只有犯罪才有负不负刑事责任的问题,既然法律规定不负刑事责任,那么前提就必须是犯罪(免责)。
2. 原条文是基于犯罪主体要件中的刑事责任能力而作出的规定。我认为刑事责任能力不应作为犯罪的构成要件,因为,犯罪是对一个人行为的否定性评价,评价的是这个人的行为,而不是这个人本身,与其是否具有刑事责任能力无关。
3. 犯罪是对一个行为违法性的评价,刑罚是对实施违法行为人的处罚(见犯罪本建议稿第三条)。
第六条 将第二十条修改为:
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于防卫。
防卫没有明显超过必要限度,或虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不是犯罪。
防卫明显超过必要限度造成重大损害,构成犯罪的,应当减轻或免于处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不是犯罪。
原文:第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
说明:
1.首先确定防卫权的概念。
2.在防卫权的基础上区分正当防卫和防卫过当。规定正当防卫不是犯罪,是刑法对防卫的肯定或非消极评价。然后规定防卫过当构成犯罪的刑罚原则。
3.该修改为了解决正当防卫是不是犯罪的问题。因为按照原文理解,正当防卫是一种犯罪行为,只是不负刑事责任而已。
第七条 将第二十一条修改为:
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,没有超过必要限度,或虽然超过必要限度但没有造成不应有损害的,不是犯罪。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
说明:
同第六条修改意见的防卫部分。
第八条 将第三十三条主刑的种类调整为拘役、有期徒刑、死刑三种,取消管制和无期徒刑。
说明:
1.取消管制
(1)管制是特定历史条件下的产物,随着经济和社会的变革,管制执行的社会基础已经发生了变化。
(2)司法实践中管制刑很少适用。
2.取消无期徒刑
实践中,无期徒刑已经变成了不定期徒刑,许多犯罪情节严重程度相差很多的案件都处以无期徒刑,无期徒刑就成了一个口袋,不能体现刑责相适应的原则。
3. 调整有其徒刑的幅度
将有期徒刑调整为六个月到五十年或者更长,在刑罚体系上和死刑相衔接。也能在刑罚执行上具有更强的操作性,罪犯的服刑改过也具有目标性,有利于犯人的改造。
第九条 取消三十四条附加刑中“没收财产”刑,调整为“罚金、剥夺政治权利”。
说明:
1. 罪犯的财产包括合法财产和非法所得,非法所得依法应当追缴,没收的财产是指罪犯的合法财产。罪犯的合法财产权利应当得到法律的保护,而不是没收。如果需要对罪犯处以经济处罚,罚金刑已经能实现这一目的。而不需要采用没收财产的刑罚。
2. 修改的目的是为了体现罚当其罪,违法所得需要追缴,应承担的经济责任需要承担,合法的收入也会得到法律的保护。
第十条 分则的相关条文结合第八条和第九条进行相应的调整。
北京星林律师事务所
叶星林律师
(2013年9月12日)